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      無力償還仍向管理服務對象“借款”如何認定

      來源:中國紀檢監察報     日期:2022-09-19 08:44:37    

        【典型案例】

        趙某,中共黨員,A縣公安局治安大隊副大隊長。宋某為A縣某私營企業主。趙某、宋某兩人通過業務關系認識。2018年9月,趙某向宋某提出借款200萬元,宋某本不愿借,但考慮到自己企業經營受趙某監管,擔心如不借趙某會找其麻煩,遂同意借款,并未敢向其主張利息。趙某因賭博等不良行為,在將其積蓄收入花光后,又先后向親戚、朋友及小貸公司等借款,至向宋某借款時已對外欠債數百萬元。趙某從宋某處獲得200萬元借款后,又將其全部用于賭博等。趙某向宋某出具借條,約定借款期限6個月,未約定借款利息。借款期滿后宋某向趙某多次催還借款未果,直至2021年10月案發,趙某仍未歸還。在此期間,宋某尚未請托趙某為其謀取利益。

        【分歧意見】

        本案中,對于趙某的行為應如何定性,有三種不同意見。

        第一種意見認為:趙某、宋某均承認200萬元是借款,趙某聲稱其是要歸還的,宋某也多次實施了催要行為,趙某與宋某之間是民事借貸關系,不構成犯罪。但趙某利用職權向管理服務對象借款,可能影響其公正執行公務,根據《中國共產黨紀律處分條例》第九十條規定,應認定為違紀。

        第二種意見認為:趙某、宋某沒有約定借款利息,根據民法典第六百八十條第二款規定,借款合同對支付利息沒有約定的,視為沒有利息。趙某利用職務便利向宋某索取免息借款,獲取財產性利益,本質上是讓他人免除債務的行為,應當認定為受賄,受賄數額為應付利息。

        第三種意見認為:趙某在借款時明知自己不可能歸還,仍利用職務便利向宋某“借款”,并實際不能歸還,主觀上具有受賄故意,客觀上實施了索賄行為,應認定為受賄,受賄數額為200萬元。

        【評析意見】

        筆者同意第三種意見,現分析如下:

        一、明知不能還而向管理服務對象“借款”,應認定具有受賄故意

        國家工作人員明知沒有償還能力,借款后不可能償還,而向管理服務對象“借款”,并實際不能還的,應當認定為是基于非法占有的目的,其實質是以“借”為名的索要,主觀上具有受賄故意。本案中,趙某供述其借款到期后沒有歸還宋某200萬元借款,是因為暫時沒有償還能力,等以后有了錢會還的。這里我們不能僅聽趙某自己說是否要歸還,關鍵要看趙某的償還能力。經查,趙某向宋某借款時已對外欠債數百萬元(至今亦未歸還),而借款實際用于賭博至血本無歸,借款期滿經多次催要不能償還,其供認暫時沒有償還能力,而在借款期滿至案發長達兩年半的時間內仍未歸還,并且一直不能提供有償還能力的有力證據及給出能夠還款的時間。綜上,可以認定趙某實際無償還能力。知道沒有償還能力不能償還而向宋某借款,并實際未歸還,可以認定趙某是基于非法占有的目的,具有受賄故意。有同志提出,趙某將借款用于賭博的目的可能是為了獲利后還款,因此,不能認定其具有受賄故意。筆者認為,即使趙某將借款用于賭博以圖獲利,他也應當知道賭博雖有可能獲利,但也有極大可能會血本無歸,其明知可能會血本無歸而不能還款,為追求僥幸獲利放任并致使不能還款的結果發生,主觀上應當認定為具有受賄的間接故意。

        二、索賄而未為他人謀利不影響受賄罪的認定

        索賄是指利用職務上的便利索取他人財物的行為。索賄不要求達到被脅迫、勒索的程度,但能反映出對方是出于壓力、無奈、不情愿交付的財物。本案中,趙某向宋某提出“借款”200萬元,宋某本不想借,但考慮到趙某是治安大隊副大隊長,如不借擔心趙某會在經營中找自己麻煩,只好向趙某交付了錢款,并未敢向其主張利息??梢娝文呈浅鲇趬毫?、無奈、不情愿交付的錢款,趙某是利用職務便利索取了宋某的財物。根據相關規定,索取他人財物的,不論是否“為他人謀取利益”,均可構成受賄罪。故本案中,趙某雖未利用職務便利為宋某謀取利益,但仍可構成受賄罪。此時,趙某實際是利用其職務、職權對宋某的制約關系實施了索要行為,盡管雙方都沒有提出謀利的要求,但此時權力制約關系蘊含著財物的對價是職務上的作為或不作為。

        三、缺乏行賄故意的受賄認定

        一般受賄案件中,行賄故意與受賄故意具有對合性,但特殊情況下也會出現只有受賄故意而缺乏行賄故意的情況。如索賄中,被索賄人不具有行賄意愿,在沒有獲得不正當利益的情況下不構成行賄,但不影響受賄罪的認定。本案中,趙某主觀上具有受賄故意,客觀上實施了利用職務便利向宋某索要“借款”的行為,具備了受賄的犯罪構成要件。宋某雖不具有行賄意愿,但在借款逾期長達兩年半的時間內,經多次催要未果后,應當能夠認識到趙某實際不具有歸還的意愿。對趙某的索賄行為,應認定受賄既遂,而宋某不構成行賄罪。但如宋某確實沒有意識到趙某實際不打算歸還,或者已向法院提起訴訟追償欠款,則不能認定二人對趙某索賄具有共同認知或合意,對趙某應認定為受賄未遂。

        需要說明的是,本案根據趙某供述認定的是其無償還能力不還的情況,如趙某承認其有償還能力,并能提供相關證據,則應認定為有償還能力不還,具體可分為兩種情形:一是基于非法占有而未還,這是以借為名受賄的典型形式;二是基于非法占用而未還,其目的是為了長時間無償占有使用該資金,旨在獲取免息借款,本質上是讓他人免除債務的行為,可將相關期限內的應付利息認定為受賄數額。

      附件:

          主辦單位:中共廣東省紀律檢查委員會 廣東省監察委員會

          合作單位:南方新聞網

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